Как не стать заложником франшизы?!
Франшизу можно приобрести по двум видам договоров:
- По договору коммерческой концессии (франчайзинг) — одна сторона (франчайзер) предоставляет другой стороне (франчайзи) комплекс исключительных прав, позволяющие франчайзи действовать от своего имени, используя товарные знаки и/или бренды франчайзера, которые зарегистрированы в установленном порядке, а также деловую репутацию, коммерческий опыт.
Другими словами предприниматель фактически покупает право вести бизнес под известной торговой маркой и при этом использовать готовую технологию ведения бизнеса, и не разрабатывать свою.
Чтобы такой Договор считался действительным, его необходимо зарегистрировать в Роспатенте.
- По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на секрет производства (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования соответствующего секрета производства в установленных договором пределах (ч. 1 ст. 1469 ГК РФ). По такому договору передача права использовать Товарный знак необязательна.
В настоящее время участились случаи, когда франчайзер продает франшизу, не имея прав на ту или иную технологию или интеллектуальную собственность!
Кейс из нашей практики…
Индивидуальный предприниматель решил расширить сферу бизнеса и приобрел у Общества «франшизу» на изготовление съедобных букетов, но не по договору коммерческой концессии (договор франчайзинга), а заключив лицензионный договор.
Общество во всех красках презентовало свою франшизу, обещав предпринимателю, что за 6 месяцев полностью окупятся все вложения, а средняя ежемесячная чистая прибыль будет составлять порядка 800 тыс. руб. При этом Общество взяло на себя обязательство обеспечивать предпринимателя заявками на изготовление букетов от 100 шт. в месяц, а также передать предпринимателю секрет производства съедобных букетов (ноу-хау), вести его аккаунт в социальных сетях, обучать сотрудников технологии продаж, а также сопровождать деятельность предпринимателя на всех ее этапах.
На деле все вышло иначе…
По условиям договора, паушальный взнос составлял 350 тыс. руб., а с 4-го месяца предприниматель обязался выплачивать Обществу рояли-платежи в размере 6% от оборота. И это без учета вложений предпринимателя на приобретение оборудования, материалов, аренды помещения, заработной платы.
За 10 месяцев исполнения условий договора предприниматель рассчитывал получить прибыль в соответствии с финансовой моделью в размере 3 505 239 руб., но фактическая прибыль составила 445 740 руб., то есть ни о какой окупаемости за 6 месяцев речи и не шло. Более того, вместо 1 000 заявок на изготовление букетов, предприниматель получил – 190.
Поняв, что его обманули, Предприниматель обратился к нам за помощью в расторжении договора и возврата паушального взноса.
Изучив договор, нами было рекомендовано предпринимателю отказаться от исполнения лицензионного договора и обратиться в суд за взысканием неосновательного обогащения.
Суд (первая и апелляционная инстанции) встал на сторону предпринимателя, согласившись с позицией, подготовленной нашим юристом.
Общество предъявило встречные требования о взыскании роялти-платежей и остатков паушального взноса, которые оставлены судом без удовлетворения.
Общество в ходе судебного разбирательства пыталось доказать факт надлежащего исполнения условий лицензионного договора и опорочить действия предпринимателя по ведению бизнеса. При этом Общество не предоставило ни одного доказательства подтверждающего наличие у него секрета производства, а также наличие коммерческой тайны.
Лицензионный договор был признан смешанным договором, содержащим в себе элементы лицензионного договора и договора возмездного оказания услуг. Также нами в суде был доказан факт ненадлежащего исполнения Обществом условий договора:
· Общество не передало секрет производства (ноу-хау), так как само не обладало исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности — на технологию ноу-хау – секрет изготовления съедобных букетов;
· Общество не обладает разработанной системой, предназначенной для осуществления предпринимательской деятельности, направленной на извлечение прибыли от производства съедобных букетов;
· Видеоролики по сборке букетов, которые Общество направило сотруднику (третьему лицу) предпринимателя, не представляют особую ценность, в них нет секрета производства (ноу-хау), на который у Общества имеется исключительное право, либо иной инсайдерской информации. Подобные видеоролики размещены в общем доступе в «Сети Интернет»;
· У Общества отсутствуют документы, устанавливающие режим коммерческой тайны в отношении информации, составляющей секрет производства (ноу-хау);
· Товарный знак, зарегистрированный в установленном порядке, на момент заключения договора у Общества отсутствовал;
· Общество не продвигало страницы предпринимателя в социальных сетях, профессиональное ведение социальных сетей свелось исключительно к регистрации страниц без передачи доступа (логина и пароля) к ним и размещении на них базовой информации, аналогичной информации, размещенной в социальных сетях Общества;
· Общество не обучало сотрудников предпринимателя;
· За весь срок действия договора Общество предоставило всего 190 заявок на изготовление букетов, вместо 1 000.
В данном случае Общество не намеривалось исполнять условия договора, фактически предприниматель осуществлял деятельность по изготовлению букетов самостоятельно, без какой-либо помощи Общества, без фирменного наименования и товарного знака, а также без уникальной технологии по изготовлению букетов. Также стоит указать на то, что Общество не может в полном объеме управлять своей деятельностью, так как беспечно относится к документообороту, не изготавливает акты оказанных услуг, акты приема-передачи документов, инструкций, сведений являющихся ноу-хау, в Обществе не установлен режим коммерческой тайны, не налажена система коммуникации с франчайзи.
Чтобы не потратить деньги зря, а приобрести действительно качественную франшизу, по которой не только можно долгосрочно работать, но и зарабатывать необходимо:
1. Проверить наличие зарегистрированного товарного знака. Для этого достаточно запросить у франчайзера свидетельство о регистрации товарного знака и проверить его номер на сайте Роспатента в разделе: «Реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации».
2. Проверить наличие у франчайзера собственных филиалов (подразделений). Он должен иметь опыт тиражирования бизнеса, администрирования и руководства удаленных объектов.
3. Проверить период деятельности франчайзера. У него должен быть опыт ведения бизнеса до начала франчайзинговой деятельности.
4. Проверить наличие интеллектуальных разработок, секрета производства (ноу-хау).
5. Выяснить историю открытых и закрытых франчайзинговых точек.
6. Пообщаться с предпринимателями, уже запустившими бизнес по данной франшизе.
7. Изучить договор на приобретение франшизы, а лучше обратиться за помощью к юристам.
8. Не обольщаться на «громкие» лозунги о гарантии успеха от ведения бизнеса по франшизе.